Épisode 62

Par Clément Schouler, magistrat, membre du Syndicat de la Magistrature

* * *

Le 8 juin 2021, l’assemblée générale des Nations Unies adoptait une résolution par laquelle elle constatait avec inquiétude que, dans le monde entier, le virus continuait à avoir des effets disproportionnés sur les jeunes (1).
Elle exprimait également sa profonde préoccupation face à la stigmatisation, à la discrimination et aux lois et pratiques restrictives et discriminatoires qui visent les personnes contaminées ou exposées au risque d’infection et face aux lois qui restreignent la circulation des personnes ou leur accès aux services.
Cette résolution encourageait à œuvrer à l’élimination totale de la stigmatisation et de la discrimination des personnes contaminées ou exposées au risque d’infection, et à veiller à ce que tous les services soient conçus et fournis sans stigmatiser ni discriminer ces personnes, dans le plein respect des droits à leur vie privée, à la confidentialité de leurs données de santé et à leur consentement éclairé.

Cette résolution ne concernait évidemment pas le désormais célèbre SARS-CoV-2 (responsable de la maladie Covid-19), mais le non moins très connu (et depuis bien plus longtemps) virus dit de l’immunodéficience humaine (VIH, responsable du SIDA).

La mise en perspective des normes et des discours engendrés par ces deux virus permet de s’interroger sur les discriminations que peuvent engendrer les réactions personnelles, sociales et institutionnelles face aux épidémies causées par des germes contagieux et de considérer les règles édictées dans le but de faire face à l’épidémie de nouveau coronavirus au regard des règles prohibant la discrimination à raison de l’état de santé.

L’interdiction d’accès à certains lieux et services à raison de l’état de santé

Les règles relatives au laissez-passer sanitaire institué en France par la loi du 5 août 2021 subordonnent l’accès à certains lieux, établissements, services ou événements à la présentation d’un résultat négatif de test de dépistage ou d’un certificat de vaccination ou de rétablissement après contamination (2).
Ce nouveau régime improprement appelé « passe » sanitaire par le décret d’application de la loi du 5 août 2021 doit en réalité plus justement être désigné sous le vocable de « laissez-passer » sanitaire.
Un laisser-passer est en effet un titre autorisant quelqu’un à pénétrer et circuler dans un endroit déterminé, ce qui est bien différent d’un passe-partout (3).
C’est donc bien l’état de santé des personnes qui est de nature à interdire leur accès à certains lieux et services puisque ces derniers leur sont interdits si elles sont contaminées par le virus concerné ou si elles ne sont pas rétablies à la suite d’une contamination par le virus.
Se pose évidemment, dans le troisième cas prévu par la loi, la question de savoir si le statut sérologique d’une personne issu de sa vaccination est susceptible d’être considéré comme un état de santé.
A l’évidence, on doit répondre à cette question par l’affirmative car le législateur a estimé qu’une personne vaccinée peut bénéficier de l’accès à certains lieux et services parce qu’elle peut être considérée comme a priori moins contaminante et contaminable, donc en meilleur état de santé.
Il est à cet égard assez étonnant que le Conseil constitutionnel dans son examen de la loi du 5 août 2021 (4) se soit contenté d’affirmer que « le contrôle de la détention d’un des documents nécessaires pour accéder aux lieux, établissements, services ou événements ne peut être réalisé que par les forces de l’ordre ou les exploitants de ces lieux, établissements, services ou événements. Sa mise en œuvre ne saurait s’opérer qu’en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes », sans expliquer en quoi le fait d’interdire l’accès à certain lieux et services pour des motifs de santé ne serait pas discriminatoire.

Pourtant, on peut lire à l’article 225-1 du code pénal issu à l’origine de la loi du 12 juillet 1990 : « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement notamment de leur état de santé » (5).
Commettre une telle discrimination expose à des peines de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste notamment à refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ou à subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’état de santé.
En outre lorsque le refus discriminatoire est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende (6).
Or c’est précisément ce qu’ordonne le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 qui impose de présenter le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest un justificatif du statut vaccinal ou un certificat de rétablissement pour accéder à de très nombreux lieux et services y compris à des lieux accueillant du public (7).

La restriction de l’accès aux services de santé… pour des raisons de santé

Les mêmes conditions (présentation du résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest, d’un justificatif du statut vaccinal ou d’un certificat de rétablissement) subordonnent l’accès aux services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour l’accueil, sauf en situation d’urgence et sauf pour l’accès à un dépistage de la covid-19, des personnes accueillies dans les établissements et services de santé pour des soins programmés (8).
De la même façon est interdit dans ces services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux l’accès des personnes accompagnant celles accueillies dans ces services et établissements ou leur rendant visite à l’exclusion des personnes accompagnant ou rendant visite à des personnes accueillies dans des établissements et services médico-sociaux pour enfants.

Pourtant l’article L1110-3 du code de la santé publique proclame qu’aucune personne ne peut faire l’objet de discriminations dans l’accès à la prévention ou aux soins.
Son décret d’application qui date d’octobre 2020 précède de quelques mois l’entrée en vigueur du laisser-passez sanitaire en août 2021 (9).
Il est édicté en pleine crise sanitaire.
Il rappelle que constitue un refus de soins discriminatoire, au sens de l’article L. 1110-3 du code de la santé publique, toute pratique tendant à empêcher ou dissuader une personne d’accéder à des mesures de prévention ou de soins, par quelque procédé que ce soit et notamment par des obstacles mis à l’accès effectif au professionnel de santé ou au bénéfice des conditions normales de prise en charge financière des actes, prestations et produits de santé, pour l’un des motifs de discrimination mentionnés aux articles 225-1 et 225-1-1 du code pénal à savoir notamment l’état de santé.

La question se pose donc de savoir si la restriction d’accès aux services médicaux pour les personnes non-titulaires d’un laisser-passer sanitaire est une pratique tendant à empêcher ou dissuader une personne d’accéder à des mesures de prévention ou de soins qui serait susceptible de constituer un refus de soins discriminatoire, au sens de l’article L. 1110-3 du code de la santé publique.

Le Conseil constitutionnel s’est limité sur ce point à affirmer (dans sa décision sur la loi du 5 août 2021) que « le législateur a réservé l’exigence de présentation d’un ‘passe sanitaire’ aux seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements, ainsi qu’à celles qui y sont accueillies pour des soins programmés.
Ainsi, cette mesure, qui s’applique sous réserve des cas d’urgence, n’a pas pour effet de limiter l’accès aux soins », semblant considérer curieusement qu’il ne pouvait y avoir de soins qu’urgents.

La réalité d’août 2021 semble donc, du moins d’un point de vue juridique, être à l’opposé de celle d’octobre 2020 étant précisé que le décret d’octobre 2020 relatif aux refus de soins discriminatoires n’a pas été explicitement abrogé par les mesures prises en août 2021, pas plus que n’a évidemment été abrogé l’article 225-1 du code pénal issu à l’origine  de loi du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap.

Du VIH au Covid : le grand télescopage législatif

Il faut rappeler que cette loi de 1990 a été prise dans le contexte de l’épidémie de SIDA qui faisait au début des années 1990 chaque année un nombre de morts équivalent à bien plus de 50% des nouveaux cas diagnostiqués (10) alors que, en ce qui concerne l’épidémie du nouveau coronavirus de 2020, ce ratio en moins de dix-huit mois d’épidémie se situe à 1,75% (11).
C’est pourquoi les propos tenus en séance publique à l’Assemblée nationale lors des débats qui ont précédé l’adoption de la loi de 1990 toujours en vigueur par le biais de l’article 225-1 du code pénal laissent songeur.
Le ministre de la santé affirmait alors qu’il ne saurait être question de créer un fichier des personnes contaminées par le virus de l’immunodéficience humaine et fustigeait  la législation américaine prévoyant le fichage des séropositifs (12) alors qu’en 2020 ont été créés le système d’informations de dépistage (13) qui contient tous les résultats des laboratoires de tests Covid-19 et le fichier dénommé « Contact Covid » (14), qui permet de recueillir et de traiter des données personnelles relatives à chaque personne considérée comme « contact à risque de contamination », qu’il s’agisse d’un « cas contact ou d’une personne co-exposée ».
De la même façon, en 1990, la rapporteuse du projet de loi relatif à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap s’opposait en deuxième lecture à l’assemblée nationale à un article introduit par le Sénat.
Cet article voulait empêcher la répression des discriminations à l’égard des personnes malades lorsque les faits discriminatoires sont conformes aux mesures prises en application de divers articles du code de la santé publique relatifs à la prévention et à la lutte contre les maladies transmissibles. « Même si la portée exacte de cet article est difficile à apprécier, il nous a paru clair qu’il contenait des dispositions tout à fait contraires à l ‘esprit du projet de loi puisqu’il vise, semble-t-il, à permettre aux autorités publiques de prendre des mesures discriminatoires fondées sur l’état de santé des personnes concernées » déclarait la députée Denise Cacheux (15).

En conclure qu’en trente ans tout a changé serait cependant hâtif et inexact : les lois et décrets qui interdisent et sanctionnent (y compris par des peines d’emprisonnement) le fait de subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’état de santé sont toujours en vigueur et ce en dépit des dispositions de la loi du 5 août 2021 qui permettent de rendre obligatoire une telle discrimination. C’est une contradiction majeure.

Notes

(1) Résolution adoptée par l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies le 8 juin 2021 [sans renvoi à une grande commission (A/75/L.95)] 75/284

(2) La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire exige pour l’accès à ces lieux ou services « la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage ne concluant pas à une contamination par la covid‑19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid‑19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid‑19 ».

(3) Le nom masculin passe en français est, selon le dictionnaire de l’Académie française, le synonyme familier de passe-partout. Il ne saurait donc désigner un document ou un dispositif dont le but est précisément de prohiber l’accès de certaines personnes à certains lieux sauf à considérer que la dystopie orwellienne est devenue réalité (cf. la devise du Parti dans 1984 : la guerre, c’est la paix, la liberté c’est l’esclavage…).  Un laisser-passer selon le dictionnaire de l’Académie française est en revanche un titre autorisant quelqu’un à pénétrer et circuler dans un endroit déterminé.

(4) Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021.

(5) Loi n° 90-602 du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap.

(6) Article 225-2 du code pénal.

(7) Le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 impose de présenter le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest un justificatif du statut vaccinal ou un certificat de rétablissement pour accéder notamment :

– aux salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions, de spectacles ou à usages multiples,

– aux chapiteaux, tentes et structures, aux salles de jeux et salles de danse, aux établissements à vocation commerciale destinés à des expositions, des foires-expositions ou des salons ayant un caractère temporaire,

– aux établissements de plein air comme les terrains de sport, les stades, les pistes de patinage, les piscines en plein air, les arènes, les hippodromes, dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle,

– aux salles omnisports, d’éducation physique et sportive, aux salles sportives spécialisées, aux patinoires, aux manèges,

– aux piscines couvertes, dont l’accès fait habituellement l’objet d’un contrôle,

– aux musées et salles destinées à recevoir des expositions à vocation culturelle ayant un caractère temporaire,

– aux bibliothèques et centres de documentation,

– aux événements culturels, sportifs, ludiques ou festifs organisés dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public et susceptibles de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes,

– aux compétitions et manifestations sportives soumises à une procédure d’autorisation ou de déclaration et qui ne sont pas organisées au bénéfice des sportifs professionnels ou de haut niveau,

– aux fêtes foraines comptant plus de trente stands ou attractions,

– aux restaurants, débits de boissons, restaurants d’altitude et, pour leur activité de restauration et de débit de boissons, aux établissements flottants et hôtels,

– aux magasins de vente et centres commerciaux, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département,

– aux foires et salons professionnels ainsi que, lorsqu’ils rassemblent plus de cinquante personnes,

– aux séminaires professionnels organisés en dehors des établissements d’exercice de l’activité habituelle,

– aux déplacements de longue distance par transports publics.

(8) Le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 prévoit toutefois la possibilité de déroger à cette règle par décision du chef de service ou, en son absence, d’un représentant de l’encadrement médical ou soignant, quand l’exigence des justificatifs constitutifs du laisser-passer sanitaire est de nature à empêcher l’accès aux soins du patient dans des délais utiles à sa bonne prise en charge.

(9) Décret n° 2020-1215 du 2 octobre 2020 relatif à la procédure applicable aux refus de soins discriminatoires et aux dépassements d’honoraires abusifs ou illégaux.

(10) « Le sida 20 ans après », Actualité et dossier en santé publique, n° 40 septembre 2002.

(11) Chiffres clés en France au 12/08/2021, publiés par Santé publique France.

(12) Assemblée Nationale – séance du 17 avril 1990.

(13) Ce fichier a été institué par l’article 8 du décret n° 2020-551 du 12 mai 2020 relatif aux systèmes d’information mentionnés à l’article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

(14) Ce fichier a été institué par l’article 1^er du décret n° 2020-551 du 12 mai 2020 relatif aux systèmes d’information mentionnés à l’article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

(15) Assemblée Nationale – 2^e séance du 19 juin 1990.